Vous souhaitez exercer votre activité professionnelle par le biais d’une société et, en parallèle, vous êtes en plein préparatifs pour organiser votre mariage : quelle chronologie suivre ? Si le maître mot en droit des successions est l’anticipation, il en est exactement de même en droit des régimes matrimoniaux. En fonction de votre patrimoine et de vos activités professionnelles respectives, l’établissement ou non d’un contrat de mariage nécessite une attention toute aussi particulière… que le choix de la salle et du traiteur !
Si vous ne passez pas devant un notaire pour établir un contrat de mariage, vous serez soumis au régime légal de la communauté qui se compose de trois patrimoines distincts :
Composent notamment le patrimoine propre de chaque époux : les vêtements et objets à usage personnel, les biens et créances appartenant à chacun des époux avant le mariage ou acquis par succession ou libéralité durant le mariage, etc.
Composent notamment le patrimoine commun des époux : les revenus de l'activité professionnelle de chacun des époux (même s’ils sont versés sur un compte bancaire propre à chaque époux) ; les fruits, revenus et intérêts de leurs biens propres, ainsi que les dettes y afférentes ; tous les biens dont il n'est pas prouvé qu'ils sont propres à l'un des époux, etc. Veillez donc à bien conserver la preuve de l’origine des fonds (payé par le PC ou le PP ?), car, en cas de doute, ce qui a été acquis est présumé commun.
En revanche, si vous établissez un contrat de mariage devant le notaire et que vous optez pour le régime de séparation de biens pure et simple, chacun conservera son patrimoine propre, sans patrimoine commun :
Chaque époux a toujours la gestion exclusive de son patrimoine propre, qu’il y ait contrat de mariage ou non.
Le droit des régimes matrimoniaux propose encore d’autres possibilités, comme le régime de séparation de biens avec société d’acquêts, mais par souci de concision nous n’aborderons que les deux grands régimes précités, d’autant plus que les époux qui rédigent leur contrat de mariage sur mesure auront pris soin d’envisager et de régler par convention tout ce qui va suivre.
Cette question préalable de l’établissement ou non d’un contrat de mariage est déterminant pour la suite.
Le titulaire des actions d’une société, l’actionnaire, voit figurer son nom dans le registre des parts de la société. Il pourra exercer le droit de vote aux assemblées générales de la société, décider du montant des bénéfices à distribuer ainsi que percevoir un dividende le cas échéant.
Pour acquérir ces actions, l’époux a-t-il utilisé ses fonds propres tirés de son patrimoine propre, ou alors était-ce l’argent qui est dans le patrimoine commun des deux époux ?
Votre société a été constituée après votre mariage et vous souhaitez faire un apport en numéraire à votre société. Pour ce faire, allez-vous puiser dans votre patrimoine propre ou dans le patrimoine commun avec votre époux ? La question est similaire en cas d’apport en nature : d’où vient et à qui appartient l’immeuble que vous apportez ? Est-ce le logement principal de la famille (qui bénéficie d’une protection spécifique) ? Est-il en indivision avec d’autres personnes ? Toutes ces questions sont loin d’être anodines.
Il conviendra également de vérifier si certains actes (apport, cession, etc.) nécessitent le consentement du conjoint lorsque des biens communs sont en jeu.
Imaginons plusieurs cas de figure :
En effet, les actions acquises au moyen de fonds propres d’un époux (pour plus de la moitié) appartiennent entièrement et exclusivement à cet époux. Il en a la gestion exclusive, il a tous pouvoirs d'administration, de jouissance et de disposition. En cas de divorce, il n’a aucune difficulté particulière.
Vous n’avez pas conclu de contrat de mariage et vous utilisez, soit exclusivement, soit avec au moins la moitié, vos revenus professionnels - ou tout autre élément qui compose l’actif du patrimoine commun - pour acquérir des actions ou constituer une société. A nouveau, il faut distinguer plusieurs cas de figure :
Les actions d’une société ont été acquises pendant le mariage au moyen de fonds communs (soit exclusivement par des fonds communs, soit avec au moins la moitié de fonds communs), et :
Étant entendu qu’ici, peu importe qui est administrateur de la société et peu importe s’il s’agit d’une société professionnelle.
Dans ces deux hypothèses, ces actions appartiennent au patrimoine commun. Toutefois, le droit va scinder artificiellement les actions de la société entre « le titre » (droit de propriété des actions) qui est propre à l’époux actionnaire, et « la finance » (valeur patrimoniale des actions) qui est commune aux deux époux.
Le titre - PATRIMOINE PROPREDE L’EPOUX ACTIONNAIRE : les actions sont inscrites à son nom et il en a la gestion exclusive ; il gère seul les prérogatives liées à la qualité d’actionnaire, il est propriétaire. L’autre conjoint ne peut pas s’immiscer : l’époux actionnaire bénéficie d’une autonomie, en dépit du fait que la valeur des actions soit commune (voy. infra).
Ainsi, l’époux peut seul décider de vendre ses actions, mais dans ce cas, le prix de vente appartient au patrimoine commun. L’époux pourra ensuite décider d’affecter le montant obtenu lors de la vente de l’action pour son activité professionnelle. Le patrimoine commun sera propriétaire de la valeur de ce qui a été acquis en contrepartie de la vente de l’action (il n’y aura donc pas de « récompense »). Distinguer le titre et la finance permet de protéger la société d’une ingérence par l’autre époux. (Article 2.3.19, 5° du Code civil).
C’est lors de l’acquisition des actions qu’il faudra veiller à bien opérer cette distinction et vérifier si les conditions du Code civil sont réunies. Par conséquent, ce qu’il advient après l’acquisition des actions n’a plus d’influence (ex : l’époux est démissionné de sa qualité administrateur).
La dissolution du régime matrimonial des époux donne lieu à liquidation et à partage. La valeur des actions est arrêtée au jour de la dissolution du régime matrimonial, et non pas au jour du partage. Concrètement, étant donné que le « titre » est propre à l’époux, celui-ci conserve bien la propriété des actions après la fin du régime matrimonial ; il repart avec ses actions après son divorce. On peut anticiper la frustration de l’époux actionnaire et administrateur, qui a géré sa société professionnelle de main de maître, et qui a fait à lui seul augmenter la valeur des actions… qui profitera aux deux époux lors du divorce étant donné le caractère commun de la valeur, alors même que l’autre époux n’y est pour rien.
Ce régime (et les nouvelles bases légales y afférentes) s’applique aux actions souscrites avec des fonds communs depuis le 1er septembre 2018. Toutes les actions souscrites avec des fonds communs avant cette date demeurent régies par l’article 1401.5 de l’ancien code civil - article qui est mal libellé – ce qui a engendré maintes controverses, décisions de jurisprudence et d’articles de doctrine. Par souci de concision, nous n’aborderons pas ici cet ancien régime.
ATTENTION : tout ceci s’applique, sous réserve qu’il n’y ait pas de convention matrimoniale qui gère spécifiquement autre chose. Vous pouvez en effet modéliser tout ceci dans votre contrat de mariage.
En dehors des hypothèses visées au point 1, les actions sont entièrement communes, sans séparation entre le titre et la finance.
Ex : Si les deux époux acquièrent tous deux des actions avec des fonds issus du patrimoine commun, ils sont tous deux actionnaires, leurs deux noms sont dans le registre, et aucun des deux n’est administrateur ou gérant de la société : les actions appartiennent complètement au patrimoine commun. Il n’y a plus besoin de la distinction entre le titre et la finance, étant donné l’absence de caractère personnel des actions envers l’un seul des époux.
Ex : Madame constitue une société avec des tiers (elle est actionnaire) à l’aide de fonds issus du patrimoine commun, mais elle n’est ni administrateur, ni gérant, elle est employée : les actions sont communes (tant pour le titre que pour la finance) et Madame ne bénéficie pas de l’article 2.3.19, §1, 5°, étant donné que les conditions cumulatives ne sont pas remplies.
Concrètement, comment gérer des actions communes, appartenant au patrimoine commun ? Le Code civil a prévu une gestion concurrente entre les époux, et non une gestion conjointe (par « gestion », on entend « tous pouvoirs d'administration, de jouissance et de disposition »). Ainsi, le patrimoine commun est géré par l'un ou l'autre époux qui peut exercer seul les pouvoirs de gestion, à charge pour chacun de respecter les actes de gestion accomplis par son conjoint (article 2.3.30 du Code civil), étant entendu que les époux gèrent le patrimoine commun dans l'intérêt de la famille. (article 2.3.29 du Code civil). Chaque époux peut poser concurremment tous les actes de gestion à leur égard. Il y a toutefois une nuance si les actions sont considérées comme rattachées à la profession d’un époux (article 2.3.31. Code civil).
La valeur des actions est déterminée au jour le plus proche du partage. Il s’opère alors souvent un partage en nature par moitié (chacun repart avec la moitié des actions communes).
Si les deux conjoints sont actionnaires (ils détiennent tous deux des actions nominatives et chacun est mentionné dans le registre des actionnaires) et que l’un a, en plus, été nommé administrateur de la société :
La doctrine est divisée lorsque les deux époux sont actionnaires ET administrateurs de la société : faut-il maintenir la distinction entre le titre et la finance ? Quid si la clause restrictive de cession des actions vise les tiers, mais pas les époux des actionnaires ?
En conclusion, soit les actions sont propres, soit les actions sont communes, soit on opère la distinction entre le titre (qui est propre) et la finance (qui est commune).
Dans ce cas, un système de récompense a été mis en place lors de la liquidation du régime matrimonial, avec un transfert d’un patrimoine vers l’autre, car ils ont tous deux participé à l’acquisition d’actions.
En vertu de l’article 2.3.44, al.1 du Code civil, « Il est dû récompense par chaque époux à concurrence des sommes qu'il a prises sur le patrimoine commun pour acquitter une dette propre et généralement toutes les fois qu'il a tiré un profit personnel du patrimoine commun. »
L’article 2.3.46 du Code civil apporte des précisions pour le montant et preuve des récompenses :
« La récompense ne peut être inférieure à l'appauvrissement du patrimoine créancier. Toutefois, si les sommes et fonds entrés dans le patrimoine débiteur ont servi à acquérir, conserver ou améliorer un bien, la récompense sera égale à la valeur ou à la plus-value acquise par ce bien, soit à la dissolution du régime, s'il se trouve à ce moment dans le patrimoine débiteur, soit au jour de son aliénation s'il a été aliéné auparavant ; si un nouveau bien a remplacé le bien aliéné, la récompense est évaluée sur la base de ce nouveau bien.Le droit aux récompenses s'établit par tous modes de preuve.Les récompenses portent intérêt de plein droit du jour de la dissolution du régime. »
Si j’exerce mon activité en personne physique, mes revenus professionnels tombent directement dans le patrimoine commun. Qu’en est-il si j’exerce mon activité en société ?
La règle est la suivante : « L'époux qui exerce sa profession au sein d'une société dont les actions lui sont propres doit une récompense au patrimoine commun pour les revenus professionnels nets que le patrimoine commun n'a pas reçus et qu'il aurait raisonnablement pu recevoir si la profession n'avait pas été exercée au sein de cette société. » (Art. 2.3.44, al. 2 du Code civil)
La volonté sous-jacente de cet article est compréhensible : le choix d’exercer son activité professionnelle par le biais d’une société doit rester neutre et sans impact pour le patrimoine commun. Imaginons que les actionnaires décident ne pas distribuer de dividende, mais plutôt d’allouer les bénéfices de la société à des investissements au sein même de la société. Les actionnaires voient la valeur de leurs actions augmenter, l’époux actionnaire qui détient ces actions dans son patrimoine propre est ravi, le patrimoine commun l’est beaucoup moins. En effet, cette opération se fait au détriment du patrimoine commun qui est alimenté par les revenus professionnels et, dans ce cas d’espèce, n’est dès lors pas alimenté et s’appauvrit. Un système de récompense a dès lors été mis en place.
Le calcul de la récompense prévu par cet article est particulier. Il ne s’agit pas d’évaluer la valeur des actions. Il faut plutôt avoir égard au montant du dividende qui aurait pu bénéficier au patrimoine commun, mais qui n’a pas été distribué. Il y a une notion de « raisonnable » qui pourrait également être débattue. Plus largement, on peut aisément anticiper les problèmes pratiques que cette récompense va poser.
Au-delà des revenus, il convient également d’être attentif aux risques liés à l’activité professionnelle, notamment en cas d’octroi de garanties personnelles ou de mise en cause de la responsabilité du dirigeant, qui peuvent avoir un impact sur le patrimoine des époux.
Que se passe-t-il lors de la liquidation et du partage du régime matrimonial (pour cause de décès ou de divorce) ? Quand et comment valoriser les actions ?
L’enjeux de la question n’est pas tant lorsque l’entente du couple est au beau fixe et que tout se passe bien. Les problèmes surviennent, on le sait, lorsqu’il faut liquider le régime matrimonial et qu’il faut voir ce dont peut encore bénéficier le patrimoine commun qui va être partagé en deux. En pratique, l’implication de chacun des conjoints dans le développement de la société est rarement identique. Quelle sera la frustration du conjoint qui a consacré sa carrière au bénéfice de l’entreprise, faisant gonfler sa valeur et, partant, la valeur des actions… qui sont dans le patrimoine commun et donc divisé avec l’autre conjoint qui n’a pas contribué ou dans une faible mesure. À cela s’ajoute une difficulté supplémentaire : la détermination de la valeur des actions. Celle-ci donne fréquemment lieu à des discussions, voire à la désignation d’un expert, les différentes méthodes d’évaluation pouvant conduire à des résultats sensiblement divergents.
Le maître mot est exactement le même qu’en droit des successions. Il faut anticiper et prévoir un aménagement sur mesure, en fonction de l’implication et l’investissement respectifs des époux (qu’il soit financier ou personnel).
Au-delà du choix du régime matrimonial, une attention particulière doit être portée à l’origine des fonds, aux modalités de détention des actions, aux éventuelles clauses statutaires, ainsi qu’aux risques liés à l’activité professionnelle, notamment en présence de garanties personnelles. Une réflexion coordonnée entre le notaire et votre conseiller fiscal s’avère, à cet égard, indispensable afin d’assurer la cohérence de l’ensemble.
Tous les écueils du régime exposé ci-avant peuvent être résolus par convention. Le cas échéant, un changement de régime matrimonial peut également être envisagé en cours de vie commune afin d’adapter la protection patrimoniale à l’évolution de l’activité professionnelle.
